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皮某在2013年4月1日前系通过劳务派遣至费列罗贸易(上海)有限公司。皮某与费列罗公司于2013年3月、2016年3月连续订立了二次劳动合同,2016年3月所订立的劳动合同期限至2021年3月31日。2022年3月25日,费列罗公司单方解除劳动合同,并支付了经济补偿金。
皮某在南昌提起劳动争议仲裁,要求费列罗公司支付违法终止劳动合同赔偿金,获得仲裁支持。费列罗公司诉至上海市浦东新区人民法院。
一审中,皮某提供工资职位函,旨在证明其入职费列罗公司时间为2010年6月1日。费列罗公司称皮某在2013年入职费列罗公司之前系由劳务派遣至费列罗公司,费列罗公司仅同意工龄连续计算,但与皮某实际建立劳动关系系于2013年4月1日建立。
一审判决:费列罗贸易(上海)有限公司无需支付皮某违法终止劳动合同赔偿金。皮某不服判决,诉至二审法院。
费列罗公司是否应当与皮某签订无固定期限劳动合同?
2023年8月25日,上海市第一中级人民法院驳回上诉,维持原判。
根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项规定,劳动者在用人单位连续工作满十年的,且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。
在《劳动合同法》实施之后,原则上劳动者在用人单位连续工作满十年的,不管用人单位是否愿意续签劳动合同,只要劳动者提出或者同意续订劳动合同,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,就应当订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法实施条例》第九条规定:“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。”但是劳动者在用人单位连续工作满十年,应指劳动者在同一用人单位连续工作满十年。
上海对于变更用人单位工龄认定可分为三个时段。1996年8月26日之前:劳动者变换工作采用商调方式的,劳动者在前一用人单位的工作时间计入后一用人单位。1996年8月26日至2008年9月17日:劳动者变换工作单位采用调动形式的,用人单位的连续工作时间原则自用人单位用工之日起起算,双方另有约定的,从其约定。如企业主辅分离改制转职:办理了解除劳动合同手续且支付经济补偿,变更用人单位工龄不连续计算。2008年9月18日之后:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
即在2008年9月18日以后,上海变更用人单位工龄连续计算需同时满足:非由劳动者本人提出;组织调动、委派等方式安排;未支付经济补偿。其中组织调动、委派等方式安排包括劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;其他合理情形。
本案中,皮某在2013年4月1日前的用人单位为案外人公司,而费列罗公司系用工单位,并非是皮某的用人单位,虽然费列罗公司出具的《工资职位函》明确皮某在费列罗公司的工作年限(工龄)从派遣单位派遣日起算,但该约定是指在计算皮某的经济补偿金时将其在派遣单位的工作年限一并计算。皮某不能证明其非由劳动者本人提出,并由组织调动、委派等方式安排至费列罗公司工作,且费列罗公司对该主张亦不予认可。
因此,皮某在派遣单位的工作年限不应按照同一用人单位连续计算在原用工单位的费列罗公司。费列罗公司作为皮某的用人单位应从2013年4月1日起算,至2022年3月25日双方终止劳动合同,费列罗公司在皮某处工作未满十年。而费列罗公司虽与皮某签订过两次固定期限劳动合同,但双方劳动关系存续期间未满十年,故公司在第二次劳动合同到期后不同意续订而终止双方劳动合同,不属于违法终止。
根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项规定,劳动者在用人单位连续工作满十年的,且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。